特邀嘉賓

　　盧干生 百色市紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室副主任

　　王汝娜 百色市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　林妙芬 百色市人民檢察院第三檢察部副主任

　　劉寧 百色市中級(jí)人民法院刑二庭庭長(zhǎng)

　　編者按

　　本案中，2019年3月，張必榮與下屬梁某等人合伙購(gòu)買(mǎi)一輛大貨車從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，2019年5月，張必榮向組織提出提拔任用梁某，在組織考察中，未如實(shí)向組織反映梁某存在的問(wèn)題，張必榮上述行為如何定性？周某某欲與張必榮合伙經(jīng)營(yíng)煤炭生意，張必榮未出資亦未參與經(jīng)營(yíng)，而是要求郝某某借款150萬(wàn)元給周某某，后將40.4萬(wàn)元經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)據(jù)為己有，上述事實(shí)如何定性？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　張必榮，男，1991年9月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任廣西壯族自治區(qū)靖西縣（市）副縣（市）長(zhǎng)，縣（市）公安局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)，百色市德保縣副縣長(zhǎng)，縣公安局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)等職務(wù)。

　　違反廉潔紀(jì)律，違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)。2019年3月，張必榮與下屬梁某（另案處理）等人共同出資30萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)一輛二手大貨車，并將該車輛掛靠至某運(yùn)輸公司運(yùn)營(yíng)。2020年春節(jié)前，張必榮獲得5萬(wàn)元分紅。

　　違反組織紀(jì)律，違規(guī)提拔任用干部。2019年5月，時(shí)任德?？h副縣長(zhǎng)，縣公安局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)的張必榮向組織提出提拔梁某，且在組織考察中，未如實(shí)向組織反映梁某存在的多個(gè)違紀(jì)違法問(wèn)題，造成梁某帶病提拔，張必榮負(fù)直接責(zé)任。

　　受賄罪。2015年至2020年間，張必榮利用職務(wù)上的便利，在工程承攬、資金撥付等方面為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物共計(jì)700余萬(wàn)元（未遂270萬(wàn)元）。

　　其中，2018年，老板郝某某（另案處理）中標(biāo)德保縣公安局某工程項(xiàng)目，該項(xiàng)目分五年結(jié)清款項(xiàng)。在施工期間，郝某某向張必榮表示等工程款結(jié)算后將按中標(biāo)價(jià)的10%即320萬(wàn)元送給張必榮，張必榮表示同意。2020年初，張必榮以急需用錢(qián)為由向郝某某“借款”50萬(wàn)元。至案發(fā)張必榮仍有270萬(wàn)元未收取。

　　2017年7月，老板周某某找到張必榮，提出合伙經(jīng)營(yíng)煤炭生意，張必榮不想出資也不想實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)，遂要求郝某某借給周某某150萬(wàn)元用于經(jīng)營(yíng)煤炭生意。周某某與郝某某簽訂合同，將該150萬(wàn)元借款視為郝某某出資合作經(jīng)營(yíng)煤炭生意，所獲利潤(rùn)按照出資比例進(jìn)行分紅。郝某某表示同意。同時(shí)，張必榮要求郝某某開(kāi)設(shè)一張銀行卡交由其保管使用，用于收取周某某分給郝某某的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。2018年1月至2019年8月，周某某先后將郝某某的利潤(rùn)共53.3萬(wàn)余元存入該銀行賬戶，張必榮將其中40.4萬(wàn)元取出并據(jù)為己有，余下的12.9萬(wàn)余元?dú)w郝某某所有。

　　貪污罪。2015年至2016年，張必榮在擔(dān)任靖西縣（市）公安局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)期間，指使他人虛開(kāi)發(fā)票套取公款16萬(wàn)余元，其本人分得15萬(wàn)元用于個(gè)人開(kāi)支。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2020年9月15日，百色市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)張必榮涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查，并于9月17日對(duì)其采取留置措施。同年11月17日，經(jīng)廣西壯族自治區(qū)監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)張必榮延長(zhǎng)留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2021年2月4日，經(jīng)百色市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究，并報(bào)百色市委批準(zhǔn)，決定給予張必榮開(kāi)除黨籍處分；由百色市監(jiān)委給予其開(kāi)除公職處分。

　　【移送審查起訴】2021年2月4日，百色市監(jiān)委將張必榮涉嫌受賄罪、貪污罪一案移送百色市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年3月8日，百色市人民檢察院以張必榮涉嫌受賄罪、貪污罪向百色市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年6月9日，百色市中級(jí)人民法院判決張必榮犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬(wàn)元；犯貪污罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金六十萬(wàn)元。張必榮不服，提出上訴。

　　【二審裁定】2022年1月28日，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　【補(bǔ)充起訴】2022年3月9日，百色市監(jiān)察委員會(huì)將張必榮涉嫌受賄犯罪問(wèn)題補(bǔ)充移送百色市人民檢察院審查起訴。2022年3月30日，百色市人民檢察院將本案指定平果市人民檢察院審查起訴。2022年9月26日，平果市人民檢察院向平果市人民法院提起公訴。

　　【第二次一審判決】2023年4月28日，平果市人民法院判決張必榮犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元；與原判犯貪污罪、受賄罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金六十萬(wàn)元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年六個(gè)月，并處罰金人民幣八十萬(wàn)元。張必榮不服，提出上訴。

　　【第二次二審裁定】2023年7月19日，廣西百色市中級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原判。判決現(xiàn)已生效。

　　2019年3月，張必榮與下屬梁某等人合伙購(gòu)買(mǎi)一輛大貨車從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，2019年5月，張必榮向組織提出提拔任用梁某，在組織考察中，未如實(shí)向組織反映梁某存在的問(wèn)題，張必榮上述行為如何定性？

　　盧干生：本案中，要對(duì)張必榮的上述行為準(zhǔn)確定性，首先要認(rèn)清張必榮的行為是一行為還是兩行為，兩行為之間是否存在牽連關(guān)系。綜合各方證據(jù)來(lái)看，張必榮的上述行為是獨(dú)立的兩行為，前一行為并不必然導(dǎo)致后一行為的發(fā)生，兩行為之間也并不存在著牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對(duì)上述兩行為進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)。經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為張必榮上述行為構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律和違反組織紀(jì)律。

　　第一，2019年3月，張必榮與下屬梁某等人共同出資30萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)一輛二手大貨車，并將該車輛掛靠至某運(yùn)輸公司運(yùn)營(yíng)。2020年春節(jié)前，張必榮獲得5萬(wàn)元分紅。辦案過(guò)程中有意見(jiàn)提出，在此后不久張必榮為梁某在職務(wù)提拔方面謀取利益，該5萬(wàn)元涉嫌受賄，我們經(jīng)調(diào)查取證，未采納該觀點(diǎn)。根據(jù)在案證據(jù)，張必榮實(shí)際出資購(gòu)買(mǎi)大貨車并參與經(jīng)營(yíng)管理，與梁某等人按照出資比例獲得分紅，該5萬(wàn)元是其實(shí)際出資并參與經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的收益，與之后張必榮向組織提出提拔任用梁某并向組織隱瞞梁某違紀(jì)違法問(wèn)題的行為無(wú)直接關(guān)聯(lián)，因此不構(gòu)成受賄罪。但張必榮作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，與下屬梁某等人合伙購(gòu)買(mǎi)一輛大貨車從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，屬于違反有關(guān)規(guī)定從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，應(yīng)依據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條規(guī)定，定性為違反廉潔紀(jì)律。

　　第二，張必榮明知梁某作為黨員干部，長(zhǎng)期利用職務(wù)便利違規(guī)參與營(yíng)利活動(dòng)，不但沒(méi)有制止，也未向組織報(bào)告，反而與梁某合伙購(gòu)買(mǎi)一輛大貨車參與營(yíng)利活動(dòng)，在一定程度上形成利益共同體，一榮俱榮、一損俱損。2019年5月，張必榮任人唯親，為梁某職務(wù)升遷謀取利益，明知梁某存在多個(gè)違紀(jì)違法問(wèn)題仍向組織提出提拔任用梁某，在組織考察中，亦未如實(shí)向組織反映梁某存在的問(wèn)題。在案證據(jù)證實(shí)梁某事先未請(qǐng)托張必榮為其職務(wù)提拔提供幫助，也未送給張必榮財(cái)物，因此張必榮不構(gòu)成受賄罪。根據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第七十六條規(guī)定，在干部選拔任用工作中，有任人唯親、排斥異己、封官許愿、說(shuō)情干預(yù)、跑官要官、突擊提拔或者調(diào)整干部等違反干部選拔任用規(guī)定行為，對(duì)直接責(zé)任者和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任者，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開(kāi)除黨籍處分。綜上，張必榮上述行為應(yīng)定性為違反組織紀(jì)律。

　　周某某欲與張必榮合伙經(jīng)營(yíng)煤炭生意，張必榮未出資亦未參與經(jīng)營(yíng)，而是要求郝某某借款150萬(wàn)元給周某某，后將40.4萬(wàn)元經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)據(jù)為己有，上述事實(shí)如何定性？行賄人是郝某某還是周某某？

　　王汝娜：經(jīng)查，2017年7月，老板周某某找到張必榮，提出合伙經(jīng)營(yíng)煤炭生意，張必榮不想出資也不想實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)，遂要求郝某某借給周某某150萬(wàn)元用于經(jīng)營(yíng)煤炭生意。周某某與郝某某簽訂合同，將該150萬(wàn)元借款視為郝某某出資合作經(jīng)營(yíng)煤炭生意，所獲利潤(rùn)按照出資比例進(jìn)行分紅。郝某某表示同意。之后，張必榮將周某某分給郝某某利潤(rùn)中的40.4萬(wàn)元占為己有。由此可見(jiàn)，該40.4萬(wàn)元并非張必榮與周某某合伙經(jīng)營(yíng)煤炭生意的利潤(rùn)，而是周某某與郝某某合伙經(jīng)營(yíng)中郝某某本應(yīng)分得的利潤(rùn)。

　　該起事實(shí)的實(shí)質(zhì)是張必榮與郝某某之間的權(quán)錢(qián)交易。第一，張必榮主觀上明知郝某某系因希望獲得其關(guān)照才出資150萬(wàn)元，并具有非法占有40.4萬(wàn)元利潤(rùn)的目的。張必榮的供述稱其不愿意出資經(jīng)營(yíng)煤炭生意，但郝某某承建德保縣公安局的工程項(xiàng)目，只要其提出讓郝某某借款給周某某（實(shí)為出資經(jīng)營(yíng)煤炭生意），郝某某不敢拒絕。第二，張必榮確實(shí)為郝某某在承攬工程項(xiàng)目、撥付項(xiàng)目資金方面謀取了利益。從客觀上看，張必榮要求郝某某出資150萬(wàn)元，并實(shí)際占有由郝某某以150萬(wàn)元投資經(jīng)營(yíng)所獲得的部分利潤(rùn)40.4萬(wàn)元。張必榮通過(guò)手中的權(quán)力“借雞生蛋”，其本質(zhì)系權(quán)錢(qián)交易，應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成受賄罪。

　　該起事實(shí)中的行賄人系郝某某。透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，周某某僅提供了“做生意”的平臺(tái)，但實(shí)際上真正實(shí)施行賄的是郝某某。第一，郝某某系為獲得張必榮的關(guān)照，同意出資150萬(wàn)元與周某某經(jīng)營(yíng)煤炭生意。郝某某的證言證實(shí)，其是因?yàn)閺埍貥s才承攬到德保縣公安局的工程項(xiàng)目，所以張必榮讓其借錢(qián)給周某某（實(shí)為出資經(jīng)營(yíng)煤炭生意）時(shí)，為了獲得張必榮日后的關(guān)照，表示同意。第二，周某某給予郝某某的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)實(shí)際由張必榮控制。周某某、郝某某的證言及相關(guān)書(shū)證均證實(shí)，郝某某與周某某簽訂合同后，張必榮要求郝某某開(kāi)設(shè)一張銀行卡交由張必榮保管使用，用于收取周某某分給郝某某的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。從本質(zhì)上看，郝某某系以出資經(jīng)營(yíng)煤炭生意并將所獲經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)交給張必榮的方式進(jìn)行利益輸送，具有向張必榮行賄的主觀故意和客觀行為，構(gòu)成行賄罪。

　　郝某某提出工程款結(jié)算后送給張必榮320萬(wàn)元，后張必榮以急需用錢(qián)為由向郝某某“借款”50萬(wàn)元，該起事實(shí)中張必榮的受賄數(shù)額如何認(rèn)定？

　　林妙芬：該起事實(shí)中張必榮的受賄數(shù)額為320萬(wàn)元，其中既遂50萬(wàn)元，未遂270萬(wàn)元。

　　實(shí)踐中，關(guān)于受賄既遂與未遂的區(qū)分一般以行為人在案發(fā)時(shí)是否實(shí)際占有和控制賄賂財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際占有或控制的為既遂，反之則為未遂。在該起事實(shí)中，張必榮的供述與郝某某的證言均證實(shí)，2018年，張必榮利用其任德?？h副縣長(zhǎng)，縣公安局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)的職務(wù)便利，在郝某某承攬德?？h公安局相關(guān)工程項(xiàng)目中提供幫助。郝某某為了繼續(xù)得到張必榮的幫助和關(guān)照，約定郝某某將工程標(biāo)的的10%即320萬(wàn)元送給張必榮，雙方達(dá)成行受賄合意，均明確受賄款為320萬(wàn)元。郝某某表示等工程款結(jié)算后再送給張必榮。之后，張必榮以急需用錢(qián)為由向郝某某“借款”50萬(wàn)元，郝某某表示同意。張必榮供述及郝某某證言均證實(shí)該筆款項(xiàng)名為“借款”、實(shí)為此前承諾的好處費(fèi)。張必榮在沒(méi)有借款需求的情況下向郝某某提出借款，與郝某某并未簽訂任何借條，雙方也未約定利息，并通過(guò)現(xiàn)金方式交付。直至案發(fā)，張必榮仍未歸還所謂的“借款”，郝某某也未曾催促?gòu)埍貥s還款，該筆款項(xiàng)50萬(wàn)元被張必榮實(shí)際占有并使用，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成受賄既遂。

　　由此可見(jiàn)，受賄人和行賄人對(duì)行受賄數(shù)額進(jìn)行了約定，并實(shí)際部分履行，二人約定的數(shù)額即為受賄人受賄的全部數(shù)額，故該起事實(shí)中張必榮的受賄數(shù)額為320萬(wàn)元，先期給付并由張必榮實(shí)際占有的50萬(wàn)元構(gòu)成受賄既遂。后因工程款分期結(jié)算以及郝某某資金周轉(zhuǎn)問(wèn)題，至案發(fā)郝某某承諾的錢(qián)款中剩余的270萬(wàn)元張必榮并未實(shí)際收取，系因意志外的原因未能取得，因此，該270萬(wàn)元張必榮構(gòu)成受賄未遂。

　　張必榮案已于2022年1月被廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院終審裁定，為何又于2022年9月再次被提起公訴？第二次二審時(shí)，法院為何駁回上訴，維持原判？

　　林妙芬：2021年，張必榮犯受賄罪、貪污罪案經(jīng)百色市中級(jí)人民法院一審審理，于2021年6月9日依法作出判決，張必榮不服一審判決，提出上訴，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院經(jīng)審理于2022年1月28日依法裁定駁回上訴，維持原判。

　　2021年下半年至2022年，百色市監(jiān)委在調(diào)查德保縣公安局原副局長(zhǎng)農(nóng)某某（現(xiàn)已判刑）案時(shí)發(fā)現(xiàn)，2018年9月至2020年7月，張必榮在擔(dān)任德?？h公安局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)期間，伙同農(nóng)某某以及時(shí)任德?？h公安局政委黃某某（另案處理）利用職務(wù)便利，在管理爆破物品行政審批過(guò)程中為甲公司提供幫助，收取該公司負(fù)責(zé)人廖某某給予的“好處費(fèi)”共計(jì)74.14萬(wàn)元的犯罪事實(shí)，其中，張必榮系主犯。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第七十條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

　　雖然后續(xù)發(fā)現(xiàn)張必榮的上述犯罪事實(shí)與百色市中級(jí)人民法院之前判決張必榮犯的受賄罪屬于同一罪名，但參照最高人民法院《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問(wèn)題的批復(fù)》的內(nèi)容規(guī)定，仍然應(yīng)當(dāng)再次啟動(dòng)刑事訴訟程序，依法追究張必榮上述犯罪事實(shí)的刑事責(zé)任，再對(duì)其數(shù)罪并罰。因此，本院將該案指定平果市人民檢察院管轄，平果市人民檢察院于2022年9月依法向平果市人民法院提起公訴，追究張必榮的上述犯罪事實(shí)的刑事責(zé)任。

　　劉寧：針對(duì)張必榮上述新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)，平果市人民法院經(jīng)一審審理于2023年4月28日作出刑事判決，張必榮不服，上訴至百色市中級(jí)人民法院，張必榮及其辯護(hù)人認(rèn)為一審量刑過(guò)重，請(qǐng)求從輕處罰。

　　百色市中級(jí)人民法院依法組成合議庭審理了本案。合議庭經(jīng)審閱案卷材料，訊問(wèn)上訴人張必榮，認(rèn)為張必榮的上訴意見(jiàn)不成立。理由如下：張必榮伙同他人共同受賄74.14萬(wàn)元，依照刑法相關(guān)規(guī)定，對(duì)其應(yīng)依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；在共同犯罪中，張必榮的行為起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；張必榮積極退還違法所得，依法可以酌情從輕處罰，一審法院平果市人民法院經(jīng)綜合考量，決定在法定刑幅度內(nèi)判處其三年有期徒刑。由于本案中張必榮在此之前已經(jīng)因?yàn)槠渌缸锸聦?shí)被判處刑罰，正處于服刑階段。依照刑法第六十九條、七十條規(guī)定，依法對(duì)張必榮數(shù)罪并罰。張必榮因前案被判處十年六個(gè)月，并處罰金六十萬(wàn)元，又因后案被判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元。根據(jù)數(shù)罪并罰的規(guī)定，張必榮前、后兩案的總和刑期是十三年六個(gè)月，并處罰金八十萬(wàn)元。平果市人民法院結(jié)合所有案件事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害性以及張必榮的認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，最終決定判決張必榮十一年六個(gè)月，并處罰金八十萬(wàn)元。綜上，一審判決已全面認(rèn)定張必榮積極退還違法所得的量刑情節(jié)，并對(duì)其從輕處罰。二審階段，百色市中級(jí)人民法院依法駁回上訴，維持原判。

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