反腐資訊網(wǎng)訊：本案中，甲沒有認(rèn)真核實乙公司申請材料的真實性便發(fā)放相關(guān)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，造成國有資產(chǎn)重大損失，對此行為如何定性？有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，如何看待該觀點(diǎn)？如何認(rèn)定甲玩忽職守行為造成的損失數(shù)額？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

基本案情：

甲，曾任A市B區(qū)自然資源局副局長、局長。

受賄罪。2019年至2024年，甲利用擔(dān)任B區(qū)自然資源局副局長、局長的職務(wù)便利，在礦產(chǎn)品拍賣、款項撥付等方面為他人謀取利益，非法收受他人錢款共計35萬元人民幣（幣種下同）及2根價值共計9.056萬元的金條。

玩忽職守罪。甲擔(dān)任B區(qū)自然資源局副局長期間，負(fù)責(zé)自然資源管理方面有關(guān)行政審批事項的受理審批、核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證等工作。B區(qū)為改善C村的人文居住環(huán)境，以引進(jìn)社會資本乙公司的方式對B區(qū)開展城中村改造工作，對在C村的世居戶以及城中村改造項目開始前在C村合法持有土地、房屋權(quán)屬證件的外地戶籍人口以無償劃撥國有土地的方式進(jìn)行安置并由乙公司統(tǒng)一申請辦理回建地建設(shè)用地規(guī)劃許可證。根據(jù)規(guī)定，辦證名單、辦證申請表等材料由村委會和鎮(zhèn)政府核實并在相關(guān)文書上蓋章，B區(qū)自然資源局審核后發(fā)放建設(shè)用地規(guī)劃許可證。

2022年，乙公司為謀取私利，在申請辦理該城中村改造項目回建地建設(shè)用地規(guī)劃許可證時，對部分搬遷安置協(xié)議書、申請表等進(jìn)行造假，掩蓋申請名單中有大量不符合安置條件人員（均為乙公司找的外地戶籍人口、由該公司實際控制）的事實。乙公司通過向村委會和鎮(zhèn)政府相關(guān)人員（均另案處理）送禮等方式，順利獲得村委會和鎮(zhèn)政府的蓋章文書。之后B區(qū)自然資源局行政審批股股長丙在初審時發(fā)現(xiàn)申請材料中有大量外地戶籍人口，可能存在異常情況，遂向甲報告。甲認(rèn)為此前多個城中村改造項目中都存在外地戶籍人口符合資格的情形，乙公司交來的材料已經(jīng)過C村村委會及鎮(zhèn)政府核實并蓋章確認(rèn)，只需按照“慣例”審查相關(guān)文書是否缺頁、是否蓋章等形式問題即可。之后，甲在未核實材料真實性的情況下，審批同意發(fā)放了106本不符合規(guī)定的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，上述建設(shè)用地規(guī)劃許可證由乙公司統(tǒng)一領(lǐng)取并實際控制后將部分非法轉(zhuǎn)讓給他人獲得巨額收益。截至案發(fā)，雖有部分建設(shè)用地規(guī)劃許可證尚未流轉(zhuǎn)，但甲審批發(fā)放106本建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，該部分國有土地已被無償劃撥，造成國家經(jīng)濟(jì)損失1.48億余元。此外，在案證據(jù)不能證實乙公司為了上述行政審批向甲行賄以及甲從乙公司獲利。案發(fā)后，相關(guān)部門已對乙公司違法取得的建設(shè)用地規(guī)劃許可證予以撤銷（乙公司轉(zhuǎn)給善意第三人部分除外），乙公司相關(guān)違法問題另案處理。

查處過程：

【立案審查調(diào)查】2024年5月30日，A市B區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對甲涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，經(jīng)批準(zhǔn)，同日對其采取留置措施。

【黨紀(jì)政務(wù)處分】2024年8月26日，經(jīng)B區(qū)紀(jì)委常委會會議研究并報B區(qū)區(qū)委批準(zhǔn)，決定給予甲開除黨籍處分；由B區(qū)監(jiān)委給予其開除公職處分。

【移送審查起訴】2024年8月27日，B區(qū)監(jiān)委將甲涉嫌受賄罪、玩忽職守罪一案移送B區(qū)人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2024年10月8日，B區(qū)人民檢察院以甲涉嫌受賄罪、玩忽職守罪向B區(qū)人民法院提起公訴。

【一審判決】2024年12月30日，B區(qū)人民法院以甲犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十五萬元；犯玩忽職守罪，判處有期徒刑二年六個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金二十五萬元。判決現(xiàn)已生效。

甲沒有認(rèn)真核實乙公司申請材料的真實性便發(fā)放相關(guān)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，造成國有資產(chǎn)重大損失，對此行為如何定性？

鄧小鳳：玩忽職守罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。不履行，是指行為人應(yīng)當(dāng)履行且有條件、有能力履行，但違背職責(zé)沒有履行，其中包括擅離職守的行為；不認(rèn)真履行，是指在履行職責(zé)的過程中，違反職責(zé)規(guī)定，馬虎草率、粗心大意。對“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的判斷，可結(jié)合行為人不履職或者不認(rèn)真履職的次數(shù)、持續(xù)時間、有無造成重大損失后果綜合判定。實踐中，國家機(jī)關(guān)工作人員工作失職行為是否構(gòu)成玩忽職守罪，需要重點(diǎn)把握行為人是否具有相關(guān)義務(wù)，是否盡到與其職責(zé)匹配的履職義務(wù)及未正常履職行為與造成的危害結(jié)果是否具有刑法上的因果關(guān)系，危害結(jié)果是否達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)等。

本案中，從客觀上看，丙收到乙公司提交的申請材料后，向甲報告申請材料中存在異常，甲此時負(fù)有核查材料真實性的職責(zé)義務(wù)，并在完全有能力核查真相的情況下馬虎草率，認(rèn)為只需形式審查不必開展核查，就審批同意發(fā)放了106本建設(shè)用地規(guī)劃許可證給不具有安置資格的外地戶籍人口（由乙公司統(tǒng)一領(lǐng)取）。甲在該審批工作中負(fù)有審慎審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)真核查，且有條件、有能力履行但未履行，屬于“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”。截至案發(fā)，雖有部分建設(shè)用地尚未發(fā)生權(quán)屬變動，但上述國有土地因已審批發(fā)放許可證，使得國家失去對該部分土地的使用權(quán)。甲的玩忽職守行為與國有資產(chǎn)遭受重大損失之間具有因果關(guān)系。

從主觀上看，根據(jù)甲供述，其不知道乙公司提交的申請材料是虛假的，認(rèn)為乙公司提交的材料符合形式要件，且相關(guān)材料已經(jīng)由C村村委會和鎮(zhèn)政府核實蓋章，只需對申請材料開展形式審查即可。甲具有疏忽大意的過失：一是輕信村委會和鎮(zhèn)政府已經(jīng)核實，認(rèn)為不會發(fā)生國有資產(chǎn)遭受重大損失的危害結(jié)果，其本人沒有期待、希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的故意；二是甲對造成國有資產(chǎn)重大損失的后果，是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，主觀上屬于過失。綜合主客觀因素，甲在丙向其報告申請材料中存在異常情況后，不履行或不認(rèn)真履行審慎審查職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，構(gòu)成玩忽職守罪。

武清華：根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第三十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人提交的申請材料進(jìn)行審查。需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。本案中，B區(qū)自然資源局在審批發(fā)放建設(shè)用地規(guī)劃許可證時具有審慎審查義務(wù)。該局行政審批股股長丙初審后發(fā)現(xiàn)申請材料中有大量外地戶籍人口，可能存在問題，向甲報告后，甲未指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查或者向上一級主管部門上報問題，而是直接審批同意，將該部分國有土地以無償劃撥方式發(fā)放給106戶不符合條件的外地戶籍人口（相關(guān)許可證由乙公司統(tǒng)一領(lǐng)取并部分非法轉(zhuǎn)讓獲得巨額利益），造成國有資產(chǎn)重大損失，構(gòu)成玩忽職守罪。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，如何看待該觀點(diǎn)？

熊蒙：在審查調(diào)查時，有觀點(diǎn)提出甲構(gòu)成濫用職權(quán)罪，我們經(jīng)分析研討未采納該觀點(diǎn)。濫用職權(quán)罪一般是指國家機(jī)關(guān)工作人員故意逾越職權(quán)，違反規(guī)定處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權(quán)罪是故意犯罪，與玩忽職守罪在主客觀方面均有不同。

從主觀方面看，濫用職權(quán)罪由故意構(gòu)成，玩忽職守罪由過失構(gòu)成。濫用職權(quán)表現(xiàn)為行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會發(fā)生致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生；玩忽職守表現(xiàn)為行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己玩忽職守的行為可能發(fā)生致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的危害結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免。本案中，甲主觀上認(rèn)為申請人員資格由C村村委會和鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)實質(zhì)核實，其只需根據(jù)村委會和鎮(zhèn)政府蓋章文件對乙公司文件進(jìn)行形式審查即可。甲對于乙公司提交的申請材料是虛假的情況不知情，系因疏忽大意而未預(yù)見到該行為會發(fā)生致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，其本人也不希望這種結(jié)果發(fā)生。甲系因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，未高度重視、未認(rèn)真核查、草率同意通過審批，造成國有資產(chǎn)重大損失，主觀上屬于過失。

從客觀方面看，濫用職權(quán)罪一般表現(xiàn)為作為，強(qiáng)調(diào)對職權(quán)的濫用，即不應(yīng)當(dāng)作為而亂作為、濫作為；而玩忽職守罪一般表現(xiàn)為不作為，強(qiáng)調(diào)對職責(zé)的懈怠，即應(yīng)當(dāng)作為而不作為，主要是由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，未能按規(guī)定或職責(zé)要求及時、正確、有效地處理相關(guān)事務(wù)，一般不具有濫用職權(quán)行為的積極主動特征。實踐中，僅從行為外觀分析，濫用職權(quán)中“棄權(quán)式”不作為和玩忽職守的不作為容易混淆，二者雖都是不作為，但前者是積極式不作為，即存在故意的意思，以積極的不作為方式追求損害結(jié)果的發(fā)生；而后者則是消極的不作為，不追求也不希望損害結(jié)果發(fā)生。本案中，甲在丙向其報告申請材料存在大量外地戶籍人口的異常情況時，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，未認(rèn)真核查或者向上一級主管部門上報問題，僅根據(jù)村委會和鎮(zhèn)政府蓋章文件便直接審批通過，屬于懈怠履職，即消極的不作為。根據(jù)在案證據(jù)，甲認(rèn)為其系按照“慣例”進(jìn)行審批，此前在審批多個城中村改造項目相關(guān)建設(shè)用地規(guī)劃許可證時也是以形式審查為主且未出現(xiàn)問題。甲主觀上并非故意、客觀上并非積極的不作為。若甲明知申請材料是虛假的、不應(yīng)發(fā)放相關(guān)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，仍利用職權(quán)故意不調(diào)查，則屬于濫用職權(quán)中的“棄權(quán)式”不作為。綜上，對甲應(yīng)當(dāng)以玩忽職守罪定罪處罰。

如何認(rèn)定甲玩忽職守行為造成的損失數(shù)額？留置期間，甲主動向?qū)０附M提交整改建議、挽回?fù)p失，在損失認(rèn)定時是否予以扣減？

鄧小鳳：根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定，國有土地使用權(quán)通過有償出讓或政府劃撥方式取得。本案中，A市B區(qū)政府通過引進(jìn)社會資本實施的城中村改造項目以無償劃撥方式將國有土地使用權(quán)交給符合安置資格的居民。甲將106塊建設(shè)用地違規(guī)審批給不符合安置資格的外地戶籍人口，導(dǎo)致上述建設(shè)用地已被辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證且由乙公司統(tǒng)一領(lǐng)取并實際控制。建設(shè)用地規(guī)劃許可證在辦理相關(guān)手續(xù)后可以流轉(zhuǎn)，截至案發(fā)，乙公司非法轉(zhuǎn)讓了部分建設(shè)用地規(guī)劃許可證并獲得巨額利益，雖有部分建設(shè)用地規(guī)劃許可證尚未流轉(zhuǎn)，但甲審批發(fā)放106本建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，該部分國有土地已被無償劃撥，玩忽職守罪的危害結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，其犯罪行為即已既遂。

李利紅：本案中，B區(qū)紀(jì)委監(jiān)委按照程序委托具有法定資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)和人員出具該106塊建設(shè)用地的評估報告，經(jīng)綜合分析，評估機(jī)構(gòu)最終測算出該106塊建設(shè)用地使用權(quán)價值為1.48億余元。經(jīng)審查，該評估報告作出的估價事項描述、依據(jù)、過程、方法及結(jié)論等各項內(nèi)容均符合估價要求，內(nèi)容清楚、結(jié)論明確，具有合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，可以作為認(rèn)定犯罪數(shù)額的依據(jù)。

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第八條規(guī)定，瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案后，犯罪分子及其親友自行挽回的經(jīng)濟(jì)損失，司法機(jī)關(guān)或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經(jīng)濟(jì)損失，或者因客觀原因減少的經(jīng)濟(jì)損失，不予扣減，但可以作為酌定從輕處罰的情節(jié)。本案中，甲在案發(fā)前已審批將106塊國有土地?zé)o償劃撥給不符合安置條件的外地戶籍人口，其犯罪行為造成的損失已經(jīng)產(chǎn)生。甲在留置期間主動向?qū)０附M提出對尚未轉(zhuǎn)讓的建設(shè)用地規(guī)劃許可證進(jìn)行撤銷的整改建議系犯罪既遂后的挽損措施，可以作為酌定從輕處罰的情節(jié)，但不影響其玩忽職守造成損失數(shù)額的認(rèn)定。

甲在庭審過程中認(rèn)為其不構(gòu)成玩忽職守罪，為何仍認(rèn)定其構(gòu)成自首？在對其量刑時有何考量？

武清華：根據(jù)刑法第六十七條規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。參照《刑事審判參考》第221號案例指導(dǎo)精神，如實供述與被告人行使辯解權(quán)并沒有根本的沖突。《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條在解釋何為“如實供述自己的罪行”時指出：“如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。”這里之所以規(guī)定是主要犯罪事實而非行為性質(zhì)，其原因在于對行為性質(zhì)乃至對法律的認(rèn)識是因人而異的，不同的人有不同的理解。無論被告人將其犯罪行為辯解為無罪（認(rèn)識上的無罪而非事實上的無罪）或?qū)⒋俗镛q為彼罪等，都屬于對行為性質(zhì)的不同認(rèn)識和理解，不能因此而輕易地認(rèn)定其翻供。

本案中，甲在被留置期間，如實供述了監(jiān)察機(jī)關(guān)還未掌握的玩忽職守的犯罪事實，且至法院開庭審理期間，一直平穩(wěn)、如實供述，因此，可以對于甲犯玩忽職守罪認(rèn)定構(gòu)成自首。至于甲在庭審時因法律認(rèn)識錯誤，認(rèn)為其不構(gòu)成玩忽職守罪，不影響自首的認(rèn)定。

在對甲進(jìn)行量刑時，對于其犯受賄罪，考慮甲的受賄數(shù)額、積極退贓、如實供述等情節(jié)；對于其犯玩忽職守罪，考慮甲具有自首情節(jié)等，綜合以上情節(jié)，法院以甲犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十五萬元；犯玩忽職守罪，判處有期徒刑二年六個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金二十五萬元。

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