當(dāng)前，行受賄方式越發(fā)隱蔽，特別是以財產(chǎn)性利益進(jìn)行利益輸送的新型腐敗和隱性腐敗逐漸增多，手段不斷變異翻新。筆者在實(shí)踐中遇到這樣一起案例。甲系某國有金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，乙系某民營公司實(shí)際控制人，2005年至2008年，甲利用職務(wù)便利，為乙所在公司在增加貸款授信額度、發(fā)放貸款等方面提供幫助。后乙所在公司因業(yè)務(wù)經(jīng)營需要大量資金，在有眾多銀行低息貸款可以選擇的情況下，乙為向甲表示感謝，與甲約定以借貸給予高息形式向甲借款，給甲送好處費(fèi)，由甲決定借款本金金額、收回方式和時間，利息按年利率24%計(jì)算，一季度一付息。2006年3月至2006年11月，甲以親戚名義陸續(xù)借款給乙所在公司278萬元。乙所在公司自2006年7月以年利率24%開始付息，并根據(jù)甲需求自2008年8月至2016年7月陸續(xù)歸還本金，利息對應(yīng)調(diào)整，截至2016年7月共計(jì)支付利息489萬元。借款關(guān)系存續(xù)期間，乙實(shí)際控制的企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營困難等問題，導(dǎo)致企業(yè)部分貸款延期還款，但乙并未因此中斷、延遲或降低向甲支付利息，甲對此知情。

　　本案中，對于甲利用職權(quán)為乙實(shí)際控制公司在審批貸款等方面謀利，以及甲與乙之間存在借貸收高息的事實(shí)沒有爭議。關(guān)鍵分歧意見在于請托人乙確有借款需求，甲與乙之間存在實(shí)際借貸關(guān)系，該情節(jié)是否影響受賄罪認(rèn)定以及受賄數(shù)額計(jì)算問題。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲與乙是在共同協(xié)商基礎(chǔ)上形成借款協(xié)議，甲按約定支付借款；乙確有資金需求，且實(shí)際使用借款并按約定利率支付利息，二人屬于平等民事主體之間的借貸關(guān)系。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲通過民間借貸等金融活動獲取大額回報，可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，違反廉潔紀(jì)律。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲作為國家工作人員，利用職權(quán)為貸款企業(yè)謀利并以借貸收高息方式收受請托人財物，其行為已構(gòu)成受賄犯罪。鑒于請托人有實(shí)際借款需求，且請托人同期向多家銀行貸款，應(yīng)參考中國人民銀行發(fā)布的同期金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算同期利息，以乙實(shí)際支付利息與參考利率計(jì)算所得利息的差額為受賄數(shù)額。

　　筆者同意第二種觀點(diǎn)，甲構(gòu)成受賄犯罪。結(jié)合本案情況，筆者從主體依附性、主觀故意性、獲利該當(dāng)性、職務(wù)關(guān)聯(lián)性和司法操作性等方面，對甲的行為定性和數(shù)額計(jì)算方式進(jìn)行分析。

　　一是主體依附性。本案中，甲與乙因貸款業(yè)務(wù)相識，甲作為某國有金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，擁有貸款授信額度審批等職權(quán)，乙基于對甲貸款審批職權(quán)的依賴和貸款需求，而與之交往，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步成立高息借貸關(guān)系。乙雖有實(shí)際資金使用需求，但是在同等條件下，可以選擇向其他民事主體低息借款，而乙為了達(dá)到謀取貸款便利并與甲維持良好關(guān)系的目的，與甲成立高息借貸關(guān)系。這說明二人不是平等民事主體的正常借貸關(guān)系，而是存在依附甲職務(wù)行為的制約和依賴關(guān)系。

　　二是主觀故意性。民間借貸與受賄行為之間最直接的區(qū)分方式，在于雙方借貸關(guān)系背后的真實(shí)意思表示。從在案證據(jù)看，甲作為國有金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，深諳民事借貸規(guī)定和行業(yè)禁止性規(guī)范，且明知收受信貸客戶（即服務(wù)對象）財物涉嫌違法犯罪，為了規(guī)避法律制裁，接受乙提出以借貸給予高息形式輸送好處費(fèi)，可見二人在主觀上已達(dá)成行受賄合意，只是以借款方式掩蓋受賄目的。從客觀行為看，乙在有眾多同類低息貸款可以選擇的前提下，選擇向甲高息借款，甲對此亦知情，進(jìn)一步印證了甲受賄的主觀故意。

　　三是獲利該當(dāng)性。這里所提的獲利該當(dāng)性是指正常經(jīng)營活動所得財產(chǎn)性利益，它受市場風(fēng)險等因素影響，具有不確定性。但是，只享受利益、不承擔(dān)義務(wù)，或者只享受利益、不承擔(dān)風(fēng)險，都違背市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，其獲利不具有該當(dāng)性。本案中，乙與甲約定，由甲決定借款本金金額、收回方式和利率等，同時，乙實(shí)際控制的企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營困難等問題導(dǎo)致企業(yè)部分貸款延期還款后，并未因此中斷、延遲或降低向甲支付利息，甲未承擔(dān)任何借貸風(fēng)險。這實(shí)際上只保障了甲的穩(wěn)定收益，甲卻不承擔(dān)對應(yīng)義務(wù)和風(fēng)險，其獲利不具有該當(dāng)性，甲所得高息本質(zhì)上是權(quán)力變現(xiàn)而非正常借款收益。

　　四是職務(wù)關(guān)聯(lián)性和司法操作性。民間借貸與受賄行為的本質(zhì)區(qū)別，在于交易過程中獲得的財產(chǎn)性利益是否與國家工作人員的職務(wù)行為之間存在對價關(guān)系。對此，在主體依附性和主觀故意性中已進(jìn)行了相關(guān)分析，甲獲得的高息，就是其職務(wù)行為的變現(xiàn)利益。鑒于受賄數(shù)額實(shí)際是職務(wù)行為的對價，應(yīng)體現(xiàn)與職務(wù)行為的直接關(guān)聯(lián)性，參考《刑事審判參考》第128輯中吳某某受賄案（交易型受賄犯罪數(shù)額及索賄的認(rèn)定）和第129輯中沈某某受賄案（利用職務(wù)便利，以民間借貸形式收受請托人高額利息的行為應(yīng)如何認(rèn)定）的指導(dǎo)精神，對于超出職務(wù)行為對價關(guān)系所得利益或基于其他成本（包括智力、資本各種形式）投入所得收益部分，應(yīng)予以扣除。本案中，甲與乙借款關(guān)系存續(xù)期間，乙曾多次向多家銀行進(jìn)行貸款，同時，甲乙約定一季度一付息，綜合考慮司法操作性，筆者認(rèn)為，可以同期金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款基準(zhǔn)利率作為扣除參考利率，計(jì)算出所得收益136萬元，在甲的受賄數(shù)額中予以扣除，據(jù)此，甲的受賄數(shù)額為489萬元減去136萬元，為353萬元。

　　綜上，筆者認(rèn)為，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以借款收息方式收受請托人財物的，應(yīng)以受賄罪論處。對于受賄數(shù)額計(jì)算，可分以下兩種情況予以考慮：一是對于相對方無實(shí)際借款需求或者以借款形式掩蓋行受賄事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)將全部利息認(rèn)定為受賄數(shù)額；二是對于有實(shí)際借款需求，且同期向其他民事主體借款、貸款的，可以結(jié)合同類同期借款時限、利率浮動情況等因素確定一個參考利率，受賄數(shù)額為實(shí)際支付利息與按參考利率計(jì)算所得利息的差額。

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